La IMPLEMENTACIÓN del DERECHO a la CONSULTA PREVIA en PERÚ
5.1. La oportunidad de la consulta previa
En el caso de la exploración minera, se ha determinado que el proceso de consulta
previa se debe realizar antes de la realización de actividades mineras y después
de la certificación ambiental y al acuerdo del uso de los terrenos superficiales
donde se realizarán las actividades mineras.
Tal como se explicó en el capítulo 1, «La oportunidad de la consulta», mediante
el acuerdo previo el titular minero se compromete a brindar beneficios a las
comunidades titulares del terreno superficial a cambio de obtener su autorización
para usar dicho terreno. Contar con esta autorización es un requisito para la
elaboración y aprobación de los instrumentos ambientales DIA o EIA, los que
definen las medidas de prevención, mitigación y compensación de impactos
negativos y afectaciones a derechos. Como hemos visto, la consulta previa
se realiza después del acuerdo previo y de la aprobación de los instrumentos
ambientales. Esto configura un escenario en el que las comunidades podrían
percibir que la consulta previa puede poner en entredicho los beneficios contenidos
en los acuerdos previos, y así reaccionar con desconfianza hacia el ejercicio de
su derecho a ser consultados. Además, al realizar la consulta previa después de
que el Estado y el titular del proyecto hayan definido las medidas de prevención,
mitigación y compensación, se limitan las posibilidades de las comunidades de
incidir y aportar a estas medidas.
182
Al respecto, la DP ha expresado que “la consulta previa debería realizarse durante
el proceso de evaluación de impacto ambiental. Así, el pueblo indígena puede
involucrarse y tener certeza de que los aspectos de su especial interés y preocupación
sean adecuadamente considerados.” (Defensoría del Pueblo 2016b: 2).
Por su parte, organizaciones de la sociedad civil también han indicado que
consultar recién después de la certificación ambiental limitaría la participación
de los pueblos indígenas u originarios en las decisiones sobre las medidas
de prevención, mitigación y reparación. Las organizaciones plantean que
se implemente la consulta previa en diversos momentos del ciclo minero, por
ejemplo, para la otorgación de la concesión minera, la certificación ambiental y
el cierre de mina.7
Ante esta disyuntiva, y viendo ejemplos de otros países como Colombia o Chile
—que realizan la consulta previa antes de la aprobación del EIA—, conviene que
se reflexione sobre la oportunidad de la consulta en relación a la posibilidad de
prevenir o mitigar afectaciones directas a los derechos colectivos. Adicionalmente,
se deben tener en cuenta las características de los procedimientos administrativos
de aprobación de los proyectos mineros, el dinamismo del ciclo de proyectos
mineros y las características de los impactos ambientales y sociales.
7 Ver, por ejemplo, Cooperacción <http://cooperaccion.org.pe/main/advanced-stuff/cooperaccion-informa/440-primera-consulta-previa-en-mineria>, Centro Amazónico de Antropología y
Aplicación Práctica <https://consultape.com/2016/01/05/claroscuros-sobre-la-consulta-previa-en-el-2015/> e Instituto de Defensa Legal <http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-consulta-previa-no-funciona-proyectos-extractivos-peru/>.