Reflexiones desde las experiencias de consulta previa
2. Cuándo debe realizarse la consulta previa en minería: la
normatividad
La Constitución peruana establece que los recursos naturales son patrimonio de la
Nación y son otorgados a los particulares mediante el régimen de concesiones. En
el caso de la minería, la concesión minera es «un acto administrativo que otorga
a su titular el derecho a explorar y explotar los recursos minerales concedidos que
se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos
verticales correspondientes a los lados de un polígono cerrado cuyos vértices
están referidos a coordenadas UTM» (Ferreyra y Gaspar 2012: 1).
A diferencia de las actividades en hidrocarburos, la consulta no procede en
el momento de la concesión, sino en otras fases: la autorización de inicio de
actividades de exploración, la autorización de inicio de las actividades de
explotación y el otorgamiento de la concesión de beneficio.4
El señalamiento de la oportunidad de la consulta —es decir, cuándo se debe
realizar la consulta previa en el sector minero— no fue sencillo. Hubo una etapa
en la que se consideró que la concesión minera era un acto administrativo
que podría afectar directamente a los pueblos indígenas, concepción recogida
en el derogado Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho
de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas,
aprobado por Decreto Supremo 023-2011-EM, del 12 de mayo del 2011 (Decreto
Supremo 023). Este Decreto Supremo 023 fue consecuencia de un mandato del
Tribunal Constitucional, que ordenó al Minem emitir un reglamento especial que
desarrollara el derecho a la consulta de los pueblos indígenas u originarios, de
conformidad con los principios y reglas establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y
15.2 del Convenio 169 de la OIT. El Decreto Supremo 023 fue derogado por
la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT, de fecha 7 de setiembre
del 2011 (Ley de Consulta).
De esa forma, un tema de preocupación para el sector minero ha sido —y es—
cuándo aplicar la consulta previa. Aunque es generalizado que los empresarios
consideren que no es dable realizar la consulta en el momento de la concesión
—debido a la precariedad de la información disponible en esos momentos con
respecto a un potencial proyecto—, hay consultores u ONG que sí lo consideran
necesario para avanzar en las relaciones con los pueblos indígenas u originarios.5
4 Hay que tomar nota de que la concesión de beneficio, si bien tiene similar nombre, es distinta de
la concesión minera, dado que la concesión de beneficio se refiere al derecho de extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales extraído del yacimiento mediante un conjunto
de procesos físicos y químicos. Para ello, el titular puede solicitar la autorización de construcción
de una planta de beneficio o refinadora.
5 Rasul Camborda desarrolla ampliamente el tema en el estudio Informe de inventario y análisis
de las medidas administrativas del Ministerio de Energía y Minas-MEM, Subsector Minería, y del
Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico-Ingemmet, que deben ser consultadas en el marco de la
Ley 29785, Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT.
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