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Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas,
de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos
comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe
tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas”.
31. De acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia interamericana citada, el
punto de partida de todo proceso de demarcación y titulación debe ser la opción
preferente por la recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas,
de forma que aquellas personas que no ostenten títulos de propiedad no tienen la
legítima expectativa de que les sea respetada la posesión de predios que en
realidad deben pertenecer a la comunidad tribal. Con todo, la existencia de
tradiciones legítimas de propiedad y de títulos debidamente registrados no
“constituye un motivo suficiente para justificar la falta de reconocimiento del
derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y
tribales, ni releva a los Estados de responsabilidad internacional por dicha falta de
concreción”22. Por el contrario, en esos casos es deber del Estado realizar un
ejercicio de ponderación a la luz de los estándares de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en
cuenta las especificidades del pueblo indígena respectivo y el derecho a la
indemnización que puedan tener los privados, o a la compensación que pueda
tener el pueblo indígena cuando sea imposible la recuperación de sus tierras
ancestrales.
32. La Constitución colombiana también contiene disposiciones tendientes a
garantizar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios como puede
verse en el artículo 63, según el cual “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley,
son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. En concordancia, el
artículo 329 señala que “la conformación de las entidades territoriales indígenas
se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento
territorial, y su delimitación se hará (…) con participación de los representantes
de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial. // Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.
33. En lo que respecta al ordenamiento legal que desarrolla los artículos
constitucionales citados, debe señalarse como principal antecedente la Ley 135 de
1961 que en sus artículos 29 y 94 dispuso que el entonces Instituto Colombiano
de Reforma Agraria tendría la facultad para constituir resguardos de tierras en
beneficio de los grupos indígenas que las poseyeran. Posteriormente, el Decreto
2001 de 1988 reglamentó la constitución de resguardos indígenas,
estableciéndolos como una forma especial de propiedad colectiva de la tierra.
34. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se profirió la Ley 99
de 1993 que fijó ciertos parámetros para la explotación de recursos naturales al
CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009.
Párr. 119 y ss.
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