Contexto y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas
Se incluye en este grupo también a Bolivia, aunque con ciertos reparos. El Estado
boliviano forma parte del Convenio 169 de la OIT y este fue incorporado en la
normativa interna con la Ley 1257 de 1991. Cuenta además con la Ley 3760
del 2007, Ley que eleva a Rango de Ley de la República los 46 Artículos de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos
Indígenas. Existen en el ordenamiento interno boliviano otras normas específicas
relativas al derecho a la consulta, principalmente en los ámbitos hidrocarburífero3
y electoral,4 pero no así en otros rubros como el minero.5 Tampoco se cuenta con
una ley general de consulta previa y el proceso adelantado por el Gobierno con
este fin no culminó con éxito.
En Colombia, la implementación del derecho a la consulta se ha dado a
través de distintos cuerpos legales y mediante instrumentos jurídicos de rango
infra legal, sin que exista en el momento una ley general. Desde 1993 se
incluyeron ciertas disposiciones en el ordenamiento, como el artículo 76 de la
Ley N° 99 de 1993, Ley General Ambiental, que establece que la explotación
de recursos naturales deberá hacerse previa consulta con los representantes
de las comunidades indígenas y afrodescendientes […], la Ley 70 de 1993
[que] reconoce a las comunidades negras como grupo étnico […], el Decreto
N° 1397 de 1996 […] [que] dispone que una de las funciones de la Mesa
Permanente de Concertación será convenir el procedimiento transitorio
y lo demás que se requiera para la participación, consulta y concertación
con pueblos o comunidades indígenas específicos […] (Due Process of Law
Foundation 2015: 28).
No obstante, no se ha logrado adoptar una ley marco sobre consulta previa y las
organizaciones indígenas son reticentes a impulsar un proceso de esta naturaleza por
temor a que no refleje los parámetros internacionales y los avances que en la práctica
se han obtenido sobre la base de la jurisprudencia constitucional6 y los compromisos
internacionales. Prefieren, por ello, protocolos específicos por cada pueblo.
No es el objetivo del presente artículo realizar un análisis exhaustivo al respecto,
sino advertir que un grupo importante —aunque aún reducido— de Estados han
adoptado disposiciones para implementar este derecho. La adopción de leyes
específicas sobre la materia es percibida, en general, como positiva, pero deben
hacerse algunas precisiones. Por un lado, la normativa adoptada no en todos los
casos es acorde con el desarrollo internacional en materia de consulta previa. Se
han hecho públicas varias preocupaciones vinculadas a aspectos sustantivos de
3 Bolivia cuenta con una Ley de Hidrocarburos (Ley 3058 del 2005), el Reglamento de Consulta y
Participación para Actividades Hidrocarburíferas (Decreto Supremo 29033 del 2007) y el Reglamento de Monitoreo Socioambiental en Actividades Hidrocarburíferas dentro del Territorio de los
Pueblos Indígenas Originarios y Comunidades Campesinas (Decreto Supremo 29103 del 2007).
4 Ley del Régimen Electoral (Ley 26 del 2010), capítulo IV, «Proceso de Consulta Previa».
5 El Código Minero de 1997 contiene únicamente una disposición relevante, a saber: Artículo 15. Los
preceptos del artículo 171 de la Constitución Política del Estado y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT ratificado por Ley 1257 del 11 de julio del 1991 son aplicables al sector minero.
6 Por ejemplo, se encuentra la sentencia del Tribunal Constitucional T 129- 2011 sobre consentimiento y
momento de la consulta en minería o la sentencia T 376-2012 que sistematiza el concepto de afectación directa y el principio de proporcionalidad en la línea de participación, consulta y consentimiento.
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