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projeto que afete as terras, territórios ou outros
recursos, particularmente em relação ao desenvolvimento, à utilização ou à exploração de recursos minerais, hídricos (artigo 32, 2)137.
Sessão solene do dia do índio no Senado Federal, 2015
A Declaração das Nações Unidas sobre Direitos
dos Povos Indígenas estabelece cinco hipóteses
de direito ao consentimento prévio, livre e informado: remoção dos povos indígenas (artigo
10)133; privação de bens culturais, intelectuais,
religiosos e espirituais (artigo 11, 2) 134; privação
do território e dos recursos por meio de confisco,
tomada, ocupação, utilização ou dano (artigo 28,
1) 135; depósito ou eliminação de materiais perigosos em territórios indígenas (artigo 29, 2) 136, e;
133
Artigo 10. Os povos indígenas não serão removidos à força
de suas terras ou territórios. Nenhum traslado se realizará sem
o consentimento livre, prévio e informado dos povos indígenas
interessados e sem um acordo prévio sobre uma indenização justa
e eqüitativa e, sempre que possível, com a opção do regresso.
134
Artigo 11. 2. Os Estados proporcionarão reparação por meio de
mecanismos eficazes, que poderão incluir a restituição, estabelecidos conjuntamente com os povos indígenas, em relação aos bens
culturais, intelectuais, religiosos e espirituais de que tenham sido
privados sem o seu consentimento livre, prévio e informado, ou em
violação às suas leis, tradições e costumes.
135
Artigo 28. 1. Os povos indígenas têm direito à reparação, por
meios que podem incluir a restituição ou, quando isso não for
possível, uma indenização justa, imparcial e eqüitativa, pelas terras,
territórios e recursos que possuíam tradicionalmente ou de outra
forma ocupavam ou utilizavam, e que tenham sido confiscados,
tomados, ocupados, utilizados ou danificados sem seu consentimento livre, prévio e informado.
136
Artigo 29. 2. Os Estados adotarão medidas eficazes para garantir que não se armazenem, nem se eliminem materiais perigosos
nas terras ou territórios dos povos indígenas, sem seu consentimento livre, prévio e informado.
A Corte IDH, ao julgar o Caso Saramaka vs. Suriname (2007), fixou uma cláusula geral de direito
ao consentimento: sempre que forem previstos projetos suscetíveis de causar um “impacto significativo no direito ao uso e gozo dos seus
territórios ancestrais” 138 é requerida a obrigação
adicional de se obter o consentimento prévio,
livre e informado 139. O antigo Relator Especial
da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas, James Anaya, observou que o direito ao consentimento se impõe para garantir uma relação de
proporcionalidade entre a medida a ser consultada, a proteção de direitos fundamentais (vida,
propriedade, identidade cultural) dos povos indígenas e sua autonomia. 140
A proposta de regulamentação da consulta prévia no Brasil figura, portanto, na contramão desta
tendência. Primeiro, porque não internalizou as hi-
137
Artigo 32. 2. Os Estados celebrarão consultas e cooperarão de
boa-fé com os povos indígenas interessados, por meio de suas próprias instituições representativas, a fim de obter seu consentimento
livre e informado antes de aprovar qualquer projeto que afete suas
terras ou territórios e outros recursos, particularmente em relação
ao desenvolvimento, à utilização ou à exploração de recursos
minerais, hídricos ou de outro tipo.
138
Corte IDH. Saramaka vs. Suriname, op. cit., p. 43.
139
“[…] plan o inversión que puedan tener un impacto profundo
en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento
libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones” (Corte IDH. Saramaka vs. Suriname, op. cit., p. 44).
140
“El requisito del consentimiento debe interpretarse como una
salvaguarda reforzada de los derechos de los pueblos indígenas, dada
su conexión directa con el derecho a la vida, a la identidad cultural y a
otros derechos humanos esenciales, en relación con la ejecución de
planes de desarrollo o inversión que afecten al contenido básico de
dichos derechos. El deber de obtención del consentimiento responde,
por lo tanto, a una lógica de proporcionalidad en relación con el derecho
de propiedad indígena y otros derechos conexos” (ONU – Consejo de
Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,
James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 jul. 2009, par. 47).
47