La IMPLEMENTACIÓN del DERECHO a la CONSULTA PREVIA en PERÚ
En cuanto al ámbito subjetivo, también pueden encontrarse disposiciones que
podrían tener el efecto de restringir el acceso a este derecho a colectividades humanas
consideradas pueblos indígenas u originarios según el derecho internacional. El
artículo 5 del Decreto Supremo 66 del 2013 los identifica como «aquellos que
define el artículo primero del Convenio 169 [de la OIT] y que estén reconocidos
en el artículo 1 de la Ley 19.253». El artículo 1 de esta Ley define a «los indígenas
de Chile» —sin hacer referencia a la noción de pueblo— como «descendientes
de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos
precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo
para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura». Menciona
además las principales etnias, entre las que no se incluyen etnias como la diaguita,
reconocida posteriormente con la Ley 20.117. A ello se suma que el artículo 5.2
del Decreto Supremo 66 del 2013 se remite al artículo 2 de la Ley Indígena, el cual
define a las personas indígenas basándose en criterios distintos y posiblemente más
estrictos que los reconocidos en el ámbito internacional.
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En cuanto a Bolivia, desde el 2007 hasta diciembre del 2013, el Estado había
llevado a cabo 40 procesos de consulta en el sector hidrocarburos (Flemmer
y Schilling-Vacaflor 2015). Como advertimos, este es el ámbito donde se han
desarrollado desde hace años procesos de consulta; sin embargo, hay dificultades
serias para ampliarlo a otros rubros. Se excluyen, además, medidas específicas
como la prospección y exploración minera —Ley de Minería y Metalurgia, Ley
535, artículo 207.II—, a diferencia del Perú, donde, como vimos, se vienen
aplicando consultas de este tipo. Asimismo, en el proceso para la aprobación
del Anteproyecto de Ley de Consulta, las organizaciones indígenas rechazaron
la inclusión de un artículo que exceptuaba materias expresamente prohibidas en
la Constitución, pues el artículo constitucional 298 define como «competencias
privativas del nivel central», entre otras, la política general sobre tierras y territorio,
y asuntos vinculados a hidrocarburos.
3.3 Adecuación cultural y garantías relacionadas
Una de las garantías principales del derecho a la consulta previa es la adecuación
cultural, que se vincula con diversos aspectos como brindar información accesible
y entendible, otorgar los tiempos necesarios en los distintos momentos del proceso,
contar con las autoridades o representantes tradicionales del pueblo o comunidad
involucrado en la consulta, entre otros. Es positivo notar que países como el Perú
(Ley de Consulta Previa, artículo 4.b) y Chile (Decreto Supremo 66 del 2013,
artículo 10) han adoptado normas dirigidas a que la consulta sea culturalmente
adecuada. Se observa, además, como una buena práctica que en países como
Colombia se cuente con una etapa de «preconsulta» en la que se construye una
ruta metodológica con detalles de tiempo, modo y lugar en que se va a hacer
efectivo el derecho a la consulta. Sin embargo, los principales retos se encuentran
en la práctica y, en este aspecto, todos los países acerca de los cuales se está
comentando presentan dificultades. Se mencionan aquí algunos ejemplos.
En cuanto a la adecuación cultural de la información entregada, se cuenta con
información relativa a Bolivia según la cual, sobre la base de un documento