La IMPLEMENTACIÓN del DERECHO a la CONSULTA PREVIA en PERÚ
las normas, al considerarse más restrictivas que los estándares internacionales.
Por otro lado, en varios países se han presentado cuestionamientos con relación
a los procesos de elaboración de dichas normas por parte de organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios y de la sociedad civil, al
considerar que fueron conducidos de manera incompatible con sus derechos e
intereses, pues no se encontraban suficientemente representados o carecían de la
capacidad de decisión sobre aspectos centrales. Otro punto que se debe tener en
cuenta es que varios de los ordenamientos de la región —si no todos— mantienen
normas incompatibles con este derecho, que dificultan su realización efectiva.
3. Avances y retos en la implementación práctica
3.1 Institucionalidad pública: ¿cómo se gestiona la consulta previa?
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En materia de consulta previa, no hay una única fórmula sobre instituciones
públicas. Entre los modelos vigentes en los países acerca de los cuales se está
comentando, solo Colombia cuenta con una entidad específica a cargo de llevar
adelante procesos de consulta previa. Se trata de la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, creada mediante Decreto 2893 del 2011 con la tarea
de dirigir los procesos de consulta que se requieren de conformidad con la ley.
Dicho decreto establece, por su parte, que la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del mismo ministerio tendrá a su cargo los procesos de consulta
relativos a iniciativas legislativas y administrativas de orden nacional. Lo positivo
de este esquema es que resulta —en principio— más favorable a la aplicación de
un enfoque especializado y a la rendición de cuentas, en la medida en que hay
claridad en cuanto al órgano que está a cargo. El principal aspecto negativo es
que esta dirección actúa a petición de parte, y el proceso de consulta se inicia a
solicitud del particular en el marco de la obtención del licenciamiento ambiental.
En efecto, el mecanismo que permite hacer exigible la consulta previa frente a
proyectos, obras o actividades extractivas o de inversión es la certificación de
presencia de comunidades étnicas que el interesado debe presentar antes de
obtener el licenciamiento ambiental (Decreto 2820 del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, artículo 24). Aquellos proyectos que no requieran
tal licencia y que, sin embargo, afecten directamente derechos colectivos, podrían
ser implementados sin la realización previa de un proceso de consulta. Esto
ocurre, por ejemplo, con proyectos de exploración minera, dado que no se exige
licenciamiento ambiental para esta actividad (Due Process of Law Foundation
2015: 69).
Otros desafíos que pueden identificarse se vinculan a la falta de protagonismo y
liderazgo en la conducción de los procesos por parte de la dirección, y al hecho
de que la institución al parecer actúa en la práctica como una especie de «notario
de la negociación» entre la empresa y las comunidades, que prepara el escenario
para la ejecución del proyecto, en lugar de actuar como una institución garante
de los derechos de estas. Asimismo, se han identificado debilidades relativas
a la falta de personal suficiente, ausencia de coordinación interinstitucional,
inexistencia de una base de datos común entre las entidades involucradas con