PROTOCOLO COMUNITARIO BIOCULTURAL ALTO SAN JUAN.
| 40
2.2 El procedimiento de la consulta
El procedimiento de la consulta cambia según la medida específica a consultar. El gobierno nacional,
mediante el Decreto 1320 de 1998 reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y
negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, sin embargo, la Corte
Constitucional e instancias internacionales, como la OIT, han considerado que es inconstitucional y
contrario al Convenio 169 de la OIT, no sólo porque no fue previamente consultado, sino también
porque sus contenidos desconocen varias de las condiciones y garantías que fueron arriba
enunciadas.
Por este motivo, la Corte Constitucional ha ordenado al gobierno nacional abstenerse de aplicar este
Decreto, y el Consejo de Administración de la OIT lo ha requerido, para que lo modifique y armonice
con el Convenio 169, en consulta con los representantes de las comunidades.
Como se dijo arriba, el procedimiento a seguir, debe ser entonces aquel que se defina con los
legítimos representantes de las comunidades, atendiendo los parámetros señalados por el Convenio
169 de la OIT (Ley 21 de 1991) y por la Corte Constitucional. A este proceso de definición del
procedimiento se lo ha llamado “pre consulta”, como una fase anterior a la “consulta definitiva”.
2.3 Los resultados de la consulta
Los resultados de la consulta (es decir, sus efectos: si el parecer o la decisión de las comunidades es o
no obligatoria para el Estado) varían según la gravedad de la afectación de la medida consultada.
En términos generales, la consulta se debe realizar buscando llegar a un consenso o acuerdo con las
comunidades. Si este acuerdo no se logra, la Corte Constitucional ha señalado que: "la decisión de la
autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad... En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o
puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros" (T 652 de 1998, entre otros). La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha añadido, que en estos casos, las comunidades tienen un
derecho a la reparación.
Sin embargo, existen asuntos o casos en los cuales, debido a la gravedad de la afectación para las
comunidades, la decisión o posición de éstas se torna obligatoria para el Estado.
Por ello, en las últimas décadas, se ha consolidado, contemplado y exigido en el marco del derecho
internacional y también nacional, el requisito del consentimiento libre, previo e informado de las
comunidades para las medidas legislativas o administrativas y proyectos que poseen un especial
impacto para ellas y su territorio, o para el goce de sus derechos fundamentales, o porque involucran
asuntos del ámbito de su disposición autónoma (como por ejemplo, el acceso y uso de su
conocimiento tradicional).
3. El consentimiento libre, previo e informado
Como se dijo, existen una serie de asuntos en los cuales ya existe un consenso internacional en torno
a la exigencia de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades. En este
tipo de asuntos, las comunidades tienen un poder de decisión y de veto frente a las medidas o
proyectos en cuestión. Dichos asuntos son: