Reflexiones desde las experiencias de consulta previa
llenar los vacíos que puede abrir la norma, así como encontrar caminos para
garantizar el derecho colectivo que sustenta esta política nacional.
El objetivo de este texto es plantear asuntos pendientes desde la experiencia de
la implementación de estos 25 procesos de consulta previa. Asimismo, señalar
algunas recomendaciones tendientes a fortalecer la política que, finalmente,
nos servirá para ir acercando el Estado a los pueblos indígenas u originarios y
viceversa, y construir una nueva relación entre ambos.
La consulta previa como habilitante de otros derechos colectivos
El Convenio 169 de la OIT —que en el Perú rige desde 1995— y la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas —adoptada en
el 2007— aportan a los derechos humanos una nueva categoría —los derechos
colectivos de los pueblo indígenas—, y reconocen a los pueblos indígenas u
originarios como sujeto de derecho, con la respectiva carga de obligaciones para
los Estados de garantizarlos.
Como sostiene César Landa (2016:7-8),
los derechos no se reconocían en clave colectiva grupal, sino a partir de los
individuos con las condiciones y características que los identificaban como
miembros de ese colectivo. A pesar de lo dicho, un avance en la ampliación
de la titularidad sobre los derechos se ha concretado con el reconocimiento
de la diversidad. Es decir, de colectivos que aun formando parte de la
sociedad política, son culturalmente diferentes a la mayoría. Es el caso de
los pueblos indígenas. Precisamente el reconocimiento de esa diferencia,
sustentada en la diversidad de formas de ver y entender el mundo, es lo
que justifica su protección jurídica diferenciada.
En el ámbito nacional, la Constitución Política de 1993, en sus artículos 88 y
89, reconoce algunos de estos derechos en el título «Régimen agrario de las
comunidades campesinas y nativas». En este se mencionan la propiedad comunal
sobre sus tierras, su existencia legal y, como personas jurídicas, la autonomía
organizativa, la libre disposición e imprescriptibilidad de las tierras —salvo
abandono— y el respeto de su identidad cultural.
Como nos señala Landa, a este bloque, en razón de la naturaleza del Convenio
169 de la OIT, se agregan los derechos a la identidad étnica y cultural y al uso
de su propio idioma (artículo 2, inciso 19), a la salud comunal (artículo 7), a la
educación bilingüe e intercultural (artículo 17), y a la jurisdicción comunal (artículo
149), entre otros.
En la implementación de los procesos de consulta previa, el criterio esencial para
identificar si cabe o no un proceso de consulta es la afectación directa de uno o
varios derechos colectivos. La entidad decidirá, sobre la base de ese análisis, qué
medida administrativa consultará. Un tema de igual importancia es la oportunidad
de la consulta, pues en algunos casos se podría estar consultando en un momento
inoportuno, y ello alteraría la calidad del análisis de afectaciones y calidad de
acuerdos.
105