Contexto y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas
Entre las distintas entidades involucradas, no se cuenta con una base de datos
pública y común con información consolidada sobre los proyectos y procesos
de consulta previa, realizados y en marcha, que sí existe en el caso peruano. Si
bien en Colombia está bastante extendida la aplicación de la consulta, puede
decirse que siguen presentándose casos de medidas adoptadas sin observar este
derecho. Resulta ilustrativo que entre 1993 y el 2012 se otorgaron 2331 licencias
ambientales, y durante este periodo se efectuaran únicamente 156 consultas, a
pesar de que la mayoría de estos licenciamientos iba a afectar tierras o territorios
indígenas (Rodríguez 2014: 140-146).
En Colombia, la consulta previa se ha aplicado de manera amplia a colectivos
étnicamente diferenciados, incluyendo pueblos indígenas y afrocolombianos, y
comunidades rom o gitanas. Sin embargo, para su identificación se presentan
dificultades prácticas vinculadas a la certificación de presencia de comunidades
étnicas en el área de influencia. Ello ha conllevado a que una parte importante de
los casos inconsultos objeto de tutela por parte de la Corte Constitucional estén
en esta situación debido a la falta de emisión de certificaciones de presencia de
comunidades étnicas (Rodríguez 2014: 152-153). Estas dificultades se relacionan
con que la principal forma de verificación es recurrir a fuentes de registro oficial y
solo excepcionalmente realizar visitas de campo, lo que no permite constatar con
certeza casos problemáticos como los de comunidades fuera de resguardo y/o
sin reconocimiento formal o desplazadas, o afectaciones a sitios sagrados u otras
áreas de uso tradicional.
En cuanto a Chile, hasta octubre del 2016, el SEA registra la ejecución de 24
procesos de consulta indígena y 12 procesos en curso. Del total de 36 procesos,
23 son relativos a proyectos del sector energético, 8 del sector minero, 4 del sector
infraestructura y 1 de la industria forestal (celulosa) (SEA 2016). Los proyectos
del sector energético y forestal se sitúan en la zona central y sur del país, y se
refieren a comunidades mapuches, mientras que los proyectos mineros se ubican
en la zona norte y son llevados a cabo con comunidades aimaras, quechuas y
atacameñas (Carcelén y Mir 2014: 14). Su aplicación práctica es aún reducida,
pero se advierten algunos elementos normativos un tanto restrictivos.
En lo que respecta a medidas que pueden ser objeto de consulta, el reglamento que
establece el procedimiento de consulta indígena exime los actos administrativos
que emanan de la potestad reglada de la administración (Decreto Supremo 66,
artículo 7) y excluye los procesos de evaluación de impactos ambientales de
proyectos de inversión en territorios indígenas, los cuales están regulados por
el Decreto Supremo 40 del 2013. Al remitirse a este decreto, se observa que la
consulta indígena se reduce a una lista taxativa de supuestos: reasentamiento
de comunidades humanas, alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos, localización en o próxima a territorios indígenas
y valor ambiental del territorio, y alteración del patrimonio cultural (artículos 85,
7, 8 y 10). Aquellos proyectos de inversión que no estén dentro de estos supuestos
excepcionales y que, sin embargo, «afecten directamente pueblos indígenas», no
serán objeto de consulta previa (Convenio 169 de la OIT, artículo 6).
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