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que este derecho encuentra reconocimiento constitucional y legal y debe
garantizarse en el diseño, elaboración y evaluación de proyectos que sean
susceptibles de afectar directamente el modo de vida de comunidades indígenas.
En el mismo sentido, la Sala resaltó que si bien en un primer momento se
consideró que el derecho a la consulta previa había sido considerado un derecho
de carácter colectivo, defendible a través de la acción popular, posteriormente la
jurisprudencia constitucional lo relacionó con el principio de diversidad étnica y
cultural “para señalar que implica el reconocimiento de personería sustantiva a las
comunidades” y, por ende, la posibilidad de hablar del carácter fundamental del
derecho a la consulta previa.
Luego de hacer otras consideraciones sobre la finalidad de la consulta y de su
relación con el derecho fundamental al territorio y a la propiedad de los pueblos
indígenas, la Sala procedió a reiterar las reglas acerca del principio de
subsidiariedad como criterio para determinar la procedencia de la acción de tutela.
A continuación, analizó el caso concreto señalando que no era posible conceder el
amparo deprecado al notar que “existe discusión sobre los límites territoriales
ocupados por el aludido resguardo indígena, pues hay disputas sobre quién ocupa
esos terrenos”, por lo cual el juez de tutela no puede decidir sobre la eventual
vulneración de derechos de la comunidad indígena hasta tanto el INCODER no se
pronuncie de manera definitiva sobre la delimitación del territorio del resguardo.
Por lo anterior, en concepto del Tribunal, al accionante todavía le asisten varios
mecanismos ordinarios de defensa a los que puede acceder, siendo el primero de
ellos el agotar la vía gubernativa ante el mencionado Instituto con el fin de tener
certeza sobre si los títulos mineros se encuentran dentro del territorio del
resguardo y, así, establecer la necesidad de adelantar o no consultas previas. De
otro lado, la providencia indica que no se avizora la existencia de un riesgo de
perjuicio irremediable, con lo cual tampoco resulta procedente la acción de
amparo como mecanismo transitorio de protección.
La decisión fue apelada por el accionante argumentando que el a quo desconoció
que la jurisprudencia constitucional colombiana y la interamericana han
reconocido que “la garantía y protección del derecho fundamental al territorio no
se condiciona a la existencia de un título estatal que lo reconozca” sino que
implica otras dimensiones tales como “la totalidad de la tierra y los recursos
naturales que los pueblos indígenas han utilizado tradicionalmente”, la
posibilidad de constituir resguardos, el derecho a proteger las áreas sagradas o
rituales, el derecho a administrar los territorios y la protección de las áreas de
importancia ecológica. Igualmente, señaló que la providencia recurrida ignoró las
directrices de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según las
cuales los territorios indígenas pendientes de delimitación deben contar con una
“protección territorial provisional”, de forma que los Estados no pueden otorgar
concesiones para la explotación de recursos naturales en territorios pendientes de
delimitación, sin antes agotar la consulta previa.
Por otra parte, el accionante indicó en su escrito de apelación que, contrario a lo
sostenido por el Tribunal, la comunidad no cuenta con otros medios de defensa
judicial en vista de que el derecho al territorio no ha sido sólo el del territorio,